Review del último libro de Dworkin

Aquí

y ojo con el website del autor donde pretende ir insertando correciones, comentarios y quizás cuestiones para debatir http://www.justiceforhedgehogs.com/

Argumentación jurídica y práctica argumentativa en México

Desde hace algunos años se ha puesto en boga en nuestro país –así como en muchos de América Latina-, la llamada perspectiva argumentativa hacia el Derecho. Con cierta frecuencia se llevan a cabo cursos de especialización, diplomados y maestrías sobre esa materia tanto en universidades públicas como privadas –incluyendo centros de capacitación judicial, etc-, cursos a los que suelen acudir principalmente abogados y jueces.

Desde mi punto de vista hay una idea importante que vale la pena destacar y que quiero traer a colación a propósito de la práctica de la argumentación jurídica en México. Se trata de una idea articulada por Herbert Hart la cual, si no me equivoco, está presupuesta en el entramado teórico de las concepciones de muchos autores que han adoptado esa nueva forma de entender el Derecho de los Estados constitucionales (Alexy, Atienza, Dworkin, McCormick y Nino, entre otros). Me refiero a la tesis del punto de vista interno, es decir, la adopción de una actitud práctica y comprometida hacia el Derecho por parte de los operadores jurídicos.

Ahora, creo que no está de más apuntar que el punto de vista interno hacia el Derecho exigiría en todo momento un compromiso tanto con los principios que están en la base del constitucionalismo democrático como con la práctica argumentativa que ese modelo de organización jurídico política exige. Es precisamente por esos rasgos que creo que este modelo teórico defendido por aquellos juristas que han adoptado el giro argumentativo hacia el Derecho no debería tomarse como una simple filosofía de ocasión, por llamarlo de algún modo, como una moda jurídica pasajera, o bien, como una simple retórica a ser usada con fines estratégicos para dar legitimidad al poder; sino que se trata, me parece, de una exigencia permanente de nuestro modelo constitucional.

Paradójicamente y, a pesar de que por fortuna muchos juristas ya han asumido ese modo de concebir el Derecho, nuestro “más alto” tribunal no ha hecho suyo este discurso o, más bien, lo ha hecho en ciertas ocasiones y para ciertos casos mientras que en otras no.

Para poner un ejemplo reciente: hace unos semanas, al discutir dos acciones de inconstitucionalidad presentadas por la Comisión Nacional de Derechos humanos [link], la Corte perdió una gran oportunidad para fortalecer las facultades de la Comisión –y, con ello, para reforzar el sistema de garantías de los derechos fundamentales-, al favorecer, para nuestra desgracia, una interpretación formalista del texto constitucional en lugar de una lectura expansiva de los derechos propia del modelo de argumentación jurídica del estado constitucional. Incluso, llama mucho la atención que con un poco de ironía uno de los ministros se negara explícitamente a adoptar, para estos dos casos, el papel de “jueces progresistas”, sugerido por una ministra.

A mí me parece entonces que al no asumir en todos los casos ese compromiso con los ideales del estado constitucional y con la práctica argumentativa que éste exige , la Corte hace de la argumentación jurídica una mera filosofía de ocasión a ser practicada esporádicamente y creo, por lo demás, que es nuestro deber como académicos, juristas, jueces, abogados y ciudadanos comprometidos hacerlo notar.

Finalmente, cabría preguntarse si acaso detrás de esa clase de lecturas rancias, añejas e hiperformalistas de la Constitución en contextos que merecen una actitud interpretativa distinta –y que de cuando en cuando se asoman en el discurso de algunos ministros-, se esconde una concepción positivista del Derecho a la que autores como Manuel Atienza nos han propuesto dejar atrás.

En verdad la identidad sexual determina nuestra postura política?

... la respuesta inicial parecería ser que no o, más bien, que no necesariamente. Sin embargo, en estos últimos días y con motivo del destape de dos profesoras de Stanford para la Suprema Corte de los EEUU, Kathleen Sullivan y Pamela Karlan (ambas lesbianas), se ha debatido el efecto que la llegada de cualquiera de ellas al más alto tribunal de ese país pudiera tener frente a las políticas pro-gay y, en particular, para la legalización del matrimonio homosexual.

No obstante, en ESTE artículo (publicado en 1993), la autora va un poco más allá de esa posibilidad inicial y sugiere que una Justice lesbiana no sólo apoyaría esa propuesta sino que, además, mostraría su reprobación a la decisión al caso Bowers v. Hardwick , apoyaría el aborto voluntario y, en general, daría una lectura más robusta y expansiva de la equal protection clause (igual protección de la ley), fortalecería la llamada privacy doctrine, que en general afirma que los individuos somos libres de hacer aquellos actos que no afectan a terceros. Pero eso no es todo, una juez de la corte lesbiana, según la autora, también rechazaría la pena de muerte, fortalecería la libetad de expresión y rechazaría el llamado strict-constructionism, una postura de interpretación constitucional según la cual los jueces deben limitarse a resolver los casos haciendo valer únicamente aquellas normas que están explícitamente sancionadas en el texto constitucional. La tesis que le permite sustentar estas afirmaciones es que la orientación sexual le exigiría a dicha juez ser coherente con una filosofía judicial determinada: progresista, activista y liberal.

El debate es sin duda interesante, sobre todo porque se suele buscar que los jueces de los tribunales constitucionales y, en general, todo aquel llamado a aplicar el derecho, sea capaz de dejar a un lado su propia moral personal con el objeto de aplicar "neutralmente" los principios y valores constitucionales que, suele decirse, vienen a representar la Razón Pública con la que todos estamos comprometidos... ¿en qué medida eso es posible? ¿el ejercicio de las funciones públicas nos exigen ser coherentes con nuestros principios y con nuestra propia identidad y sus diversas formas de manifestación o, por el contrario, esa coherencia en las decisiones judiciales apunta hacia otro lado? ... ¿En verdad nuestra identidad sexual debe determinar nuestra postura política en el ejercicio de cargos públicos? Seguramenteestas preguntas pueden plantearse de un mejor modo...

Links interesantes: AQUI AQUI y AQUI

Bio de Kathleen M. Sullivan

Bio de Pamela S. Karlan

Sobre la "Corte Obama"

¿Cuál será la dirección que tomará la Corte de EEUU con motivo de la elección de Obama? ¿Qué tipo de Corte será conformada bajo ese gobierno? ¿Será una
corte liberal o conservadora? ¿Qué se suele entender por Jueces concservadores y liberales, jueces activistas y "pasivistas"? ¿Cuál es la relación entre
estas distinciones y el ejercicio de la Judicial review?

En el podcast de la facultad de derecho de la U. de Chicago se publica una charla a cargo de Geoffrey Stone en donde discuten estos temas. Se puede escuchar AQUÍ

Sunstein sobre El Federalista

Excelente artículo de Cass Sunstein sobre El Federalista de Hamilton, Madison y Jay, en el NY Review of Books aquí Suele decirse que los 85 ensayos que componen The Federalist Papers constituyen una de las fuentes primarias de interpretación de la constitución estadounidense y que ofrecen, a su vez, cierta orientación en materia de interpretación constitucional para todas aquellas democracias que se han inspirado en ese modelo. Por eso, vale la pena que los mexicanos echemos un vistazo al trabajo de Sunstein quien enfatiza la preocupación de los autores de El Federalista por promover una visión fuertemente comprometida con los ideales republicanos...algo que nos hace tanta falta poner en práctica en estos momentos de escasa cohesión ciudadana. Buenos para copiar modelos jurídicos de otros países y malos para ponerlos verdaderamente en práctica!

10 nombres para la Corte de EEUU

Estos son los nombres de los candidatos de los que se ha hablado para ocupar tres posibles vacantes en la Corte de EEUU.

Sonia Sotomayor

Deval Patrick

Elena Kagan

Merrick Garland

Cass Sunstein

Diane P. Wood

Jennifer Granholm

Leah Ward Sears

Harold Hongju Koh

Ruben Castillo, hijo de un inmigrante mexicano, por cierto.

Apples and Oranges

Con motivo de la reciente investidura de Obama como presidente de los EEUU, se ha hablado mucho los últimos días sobre la particular relación que tienen los estadounidenses con dios y la religión. Se ha dicho que, si así son las cosas en dicho país -y, en particular, que si tal es su "sana" relación con las cuestiones que atañen a lo religioso-, ¿por qué en México seguimos con una visión "arcaica" o "preliberal" acerca de la relación iglesia-estado. Yo creo, sinceramente, que la comparación no es correcta, lo cual, por otro lado, no significa negar que se trata de una asignatura que tenemos pendiente. Con motivo de ello puse en un blog amigo el siguiente mensaje:

Creo que la relación iglesia-religión-estado es tan compleja y que su fisonomía concreta depende de tantas circunstancias particulares -i.e., históricas, culturales, sociales, etc.-, que una comparación que se haga entre México y EEUU tomando en cuenta una única línea de análisis acerca de este tema correrá el riesgo de dejar muchas cosas en el tintero y de obscurecer más que de arrojar luz.

No dudo de que en México tenemos pendiente analizar algunas cuestiones relevantes sobre el tema (se me ocurre el problema de los derechos políticos de los sacerdotes), pero poner como ejemplo las veces que Obama pronunció la palabra "dios" en un acto de investidura de ese tipo o el hecho de que los que ocupan un cargo público en ese país deben jurar ante la biblia como, el modo “correcto” de pensar en la relación entre iglesia y estado hay mucho trecho. En primer lugar, los estadounidenses llevan haciendo ese tipo de menciones a dios (a cualquier dios y no a un dios católico o protestante) desde hace años. En segundo lugar, ¿a qué nos lleva aceptar el argumento que ahí se nos propone? ¿A permitir que en las iglesias se hable de política?

No, Estados Unidos será lo que sea, Obama podrá ser el gran político que todos esperamos pero, en este caso, el ejemplo propuesto (mirar a los EEUU) no es el mejor para orientar la práctica correcta de la relación entre iglesia y estado en México o en cualquier otro país.