Desde hace algunos años se ha puesto en boga en nuestro país –así como en muchos de América Latina-, la llamada perspectiva argumentativa hacia el Derecho. Con cierta frecuencia se llevan a cabo cursos de especialización, diplomados y maestrías sobre esa materia tanto en universidades públicas como privadas –incluyendo centros de capacitación judicial, etc-, cursos a los que suelen acudir principalmente abogados y jueces.Desde mi punto de vista hay una idea importante que vale la pena destacar y que quiero traer a colación a propósito de la práctica de la argumentación jurídica en México. Se trata de una idea articulada por Herbert Hart la cual, si no me equivoco, está presupuesta en el entramado teórico de las concepciones de muchos autores que han adoptado esa nueva forma de entender el Derecho de los Estados constitucionales (Alexy, Atienza, Dworkin, McCormick y Nino, entre otros). Me refiero a la tesis del punto de vista interno, es decir, la adopción de una actitud práctica y comprometida hacia el Derecho por parte de los operadores jurídicos.
Ahora, creo que no está de más apuntar que el punto de vista interno hacia el Derecho exigiría en todo momento un compromiso tanto con los principios que están en la base del constitucionalismo democrático como con la práctica argumentativa que ese modelo de organización jurídico política exige. Es precisamente por esos rasgos que creo que este modelo teórico defendido por aquellos juristas que han adoptado el giro argumentativo hacia el Derecho no debería tomarse como una simple filosofía de ocasión, por llamarlo de algún modo, como una moda jurídica pasajera, o bien, como una simple retórica a ser usada con fines estratégicos para dar legitimidad al poder; sino que se trata, me parece, de una exigencia permanente de nuestro modelo constitucional.
Paradójicamente y, a pesar de que por fortuna muchos juristas ya han asumido ese modo de concebir el Derecho, nuestro “más alto” tribunal no ha hecho suyo este discurso o, más bien, lo ha hecho en ciertas ocasiones y para ciertos casos mientras que en otras no.
Para poner un ejemplo reciente: hace unos semanas, al discutir dos acciones de inconstitucionalidad presentadas por la Comisión Nacional de Derechos humanos [link], la Corte perdió una gran oportunidad para fortalecer las facultades de la Comisión –y, con ello, para reforzar el sistema de garantías de los derechos fundamentales-, al favorecer, para nuestra desgracia, una interpretación formalista del texto constitucional en lugar de una lectura expansiva de los derechos propia del modelo de argumentación jurídica del estado constitucional. Incluso, llama mucho la atención que con un poco de ironía uno de los ministros se negara explícitamente a adoptar, para estos dos casos, el papel de “jueces progresistas”, sugerido por una ministra.
A mí me parece entonces que al no asumir en todos los casos ese compromiso con los ideales del estado constitucional y con la práctica argumentativa que éste exige , la Corte hace de la argumentación jurídica una mera filosofía de ocasión a ser practicada esporádicamente y creo, por lo demás, que es nuestro deber como académicos, juristas, jueces, abogados y ciudadanos comprometidos hacerlo notar.
Finalmente, cabría preguntarse si acaso detrás de esa clase de lecturas rancias, añejas e hiperformalistas de la Constitución en contextos que merecen una actitud interpretativa distinta –y que de cuando en cuando se asoman en el discurso de algunos ministros-, se esconde una concepción positivista del Derecho a la que autores como Manuel Atienza nos han propuesto dejar atrás.
